一般侵权与特殊侵权

一般侵权与特殊侵权的分类，其实有一个前提，即对于将不幸损害归由他人负责，法律有一个基本规定。本来，一个人生病、支付医药费，通常只能怪自己运气不佳；一所房子被雷击中起火焚毁，房子的主人只能自认倒霉。罗马法谚语便称“意外事件让所有主倒霉”。如果法律背离上述谚语，让他人承担责任，就一定要有正当的理由，这个理由就是归责事由。在近现代典型民事立法例中，法国民法第1382条、日本民法第709条及我国民法通则第一百零六条第二款的规定，便属于民事法律对损害归由他人负责的基本规定，其中的归责事由便是过错。因而，一般侵权也就是依民事立法关于侵权的一般规定承担赔偿责任的侵权。一般侵权的成立，是确立过错责任原则的结果，从法学方法论的角度看，就是被默认适用的一般法律规则。与此不同，将适用范围限定于特别的场合，并且规定了不同于一般构成要件的特别构成要件，这时的侵权便被称为特殊侵权。特殊侵权内部并不完全统一，有的在构成要件上并不要求过错(无过错责任)，有的则是被推定有过错、由加害人证明自己没有过错或尽到了注意义务(推定过错责任或中间责任)，有的还可能是要求仅在有故意或重大过失场合始成立侵权责任。

从侵权责任法草案二次审议稿来看，关于医疗损害责任，第五十三条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任。”如果仅从这一条规定来看，似乎应归入一般侵权。不过，第五十八条规定了过错推定，第五十九条规定了因果关系推定，正因如此，医疗损害责任在草案中属于特殊侵权。关于物件致人损害责任，第八十二条规定了过错推定。上述两类责任，虽然属于过错责任范畴，但在过错的证明上有自己的特殊性，因而不属于一般侵权，属于特殊侵权。

作为不区分一般侵权与特殊侵权的代表，可以举出《欧洲侵权法原则》第1：101条：“(1)对于他人所受之损害在法律上可被归责之人，有责任赔偿该损害。(2)损害通常可被归责于有下列情形之一的人：a)其行为构成了造成该损害的过错；b)其不正常的危险行为造成了该损害；c)其辅助人在其职责范围内造成了该损害。”依起草人Koziol教授的介绍，第2款所列举的三种归责理由，起草者并不想使之呈现出某种递减的层次构造，毋宁说它们是平等并列的和可被选择的。这意味着，过错责任并不被作为基本的责任类型而其他的责任属于例外，它们是基于不同理由的不同责任领域，彼此鼎足而立。另一方面，上述规则列举的三类责任原因并不是想表达下列观念：这三个责任领域是完全彼此独立、泾渭分明。相反，他们意识到了存在着灰色区域，亦即介乎过错责任与严格责任之间的区域。当然，上述规范是基本的，并不是想提供一个对任何情形下的侵权责任一览无余的规范。

在笔者看来，过错责任、严格责任乃至替代责任，不过体现着不同的归责原理。在一部成文立法当中，立法者固然可作出明确的功能分配，划定各自的适用区域，但问题是，成文立法不可能包揽所有的侵权问题，在未被该成文立法涵盖的区域，如发生是否构成侵权及应否赔偿的问题，又该以三者中的哪一个来解决问题呢?因而，三者当中，仍有必要确立一个作为头号归责原理(或称为归责原理之王)，它才是归责原则，是在没有明确规定的情形下被默认适用的归责原理。近代以来，公认的归责原则便是过错责任原则，对此，欧洲侵权法原则起草人亦予承认。因而可以说，在法律中区分一般侵权与特殊侵权，符合法律适用的逻辑，具有法学方法论的意义。

霍姆斯曾经说过，“先判决案件，再确立规则，是普通法的价值之所在。”但是在中国，相似的经验是欠缺的。中国民法及民法学，从一开始便打上继受而来的烙印。在中国古代法逐渐淡出历史舞台的同时，近现代中国法制的转型则体现了先有学理和规则、再判决案件的特点。中国的民法学，无论是在20世纪50年代还是在20世纪80年代初期，对于构成侵权行为民事责任的要件无不是要求四个：违法性、过错、损害、因果关系。而这种理论直至今天，仍然形塑着众多法律学人的基本民法观念。民法通则对于一般侵权与特殊侵权的基本规定，一方面是上述法学理论的结果，另一方面，也在新的基础上决定了后续中国民法学说的体系结构。时至今日，一般侵权与特殊侵权的区分，已有实定法的基础和解释论的基础，已构成中国民法自己传统的一部分。正所谓百余年法意阑珊，不得不然。对于这种宿命的安排，如果强要改变，恐怕就会如同麦克尔·杰克逊强要剥去黑皮换白皮，代价沉重甚至惨痛。立法既为天下公器，无论如何不应放纵立法者的恣意；而尊重既有传统，往往是立法保持生命力的重要原因。

从草案来看，第七条规定：“因过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。”“根据法律规定，推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第八条规定：“行为人没有过错，法律规定也要承担侵权责任的，依照其规定。”一方面，草案并没有排斥一般侵权与特殊侵权的类型区分；另一方面，这种规定又反映出若干认识上的模糊性。

草案第七条第一款是对一般侵权的基本规定，本身构成一个请求权基础。其中的不足在于，侵权责任作为损害赔偿等的上位概念，内涵宽泛，对于法律适用不具有指示功能。按照第十七条，承担侵权责任的方式有八种，这八种各自的构成要件并不统一，这样，在法条中使用承担侵权责任这样的表述，就会发生问题，需要法官具体依情形解释该条中的侵权责任究竟是指赔偿损失、恢复原状，还是停止侵害、排除妨碍等。就第七条第一款中以过错、损害为要件而言，只宜是对于赔偿损失责任的规定，如果对于其他责任方式(比如停止侵害、排除妨碍、消除危险，属于绝对权的请求权，其成立并不以过错为要件)也作这样的要求，就要求过火了，会带来不合理的后果。故建议将第七条第一款中的侵权责任改为赔偿责任。另外，第七条的两款，宜分开来规定为两个法条。

第七条第二款之所以应独立规定为一个法条，是由于它是关于特殊侵权中的中间责任的基本规定，与一般侵权不同，不宜与一般侵权的基本规定置于一条。一般侵权与特殊侵权的区分，与过错责任、无过错责任没有必然的对应关系。

第八条是对于无过错责任的基本规定。现在的表述易引起误解：让人以为无过错责任就是在没有过错情况下承担的责任。其实，无过错责任，是在构成要件上不要求过错的责任，因而，行为人主观状态不在考察之列。行为人可能有过错，也可能没有过错，但这些均不影响其承担责任。故建议修改为：不论行为人有无过错，法律规定行为人承担赔偿责任的，依照其规定。

一部侵权法，其外在体系是以两部分为主：一是规范侵权责任成立的原因(构成要件)，二是规范侵权的法律后果(法律效果)。一般侵权与特殊侵权的类型区分，重点在于二者构成要件上的差异性，当然这并不排除二者在法律效果上可能存在的差异。如果对目前的草案在外在体系上进行调整，建议从便于法律适用的角度，结合请求权基础理论(其最基本的追问是：谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利?)调整为：第一编一般规定；第二编主体；第三编侵权的构成要件；第四编侵权的法律后果；第五编不承担责任和减轻责任的事由；第六编附则。其中，第三编具体分为一般侵权与特殊侵权两章，特殊侵权章下可包括：一般规定、产品责任、机动车交通事故责任、环境污染责任、高度危险责任、监督义务人的责任、使用人责任、医疗损害责任、动物致人损害责任、物件致人损害责任、安全保障义务人的责任、共同侵权共12节。上述关于特殊侵权的排列，试图呈现出某种规律性，这里的规律性在于：对自己行为的责任——对他人行为的责任——对物的责任。