农业用地

农业用地(Agricultural Land)

目录

    1.什么是农业用地2.农业用地的分类3.农业用地的土地污染4.农业用地的流转
    • 什么是农业用地

      农业用地是指耕地、园地、林地、牧草地和养殖水面的总和。

      农业用地的分类

      农业用地包括直接和间接用于农业生产的土地。

      直接农业生产用地包括:

      ①种植业用地即耕地,包括水田、水浇地和旱地;

      ②林业用地,包括果园、苗圃、用材林、水土保持林和防护林带等用地:

      ③牧业用地,包括天然和人工割草地以及放牧地:精饲料和多汁饲料用地(一般计入耕地中);

      ④水产养殖业用地,包括水库、池塘、湖泊等占地。

      间接农业生产用地包括:

      ①渠道和道路用地,包括各级固定排灌渠道和道路等用地;

      ②农村居民点、晒谷场、仓库、电力排灌站等。除此以外,均属于非农业生产用地,如城市、工矿区、城镇、车站、码头、铁路、对外公路、电网设施等。

      上述土地利用方式不是一成不变的,随着社会经济发展,一种农业生产用地可以改变为另一种农业生产用地,农业生产用地可以转变为非农业生产用地,非农业生产用地也可以部分地转变为农业生产用地,如矿区废地复垦等。

      农业用地的土地污染

      随着工业化城市化农业现代化,特别是在传统农业向化学农业的转化过程中,大量污染物通过不同方式进入土壤,这些污染物不仅危及人畜的健康和安全,而且在土壤中沉积,破坏土壤生物群体组成,破坏土壤结构,当其数量超过土壤自我调节容量,就会破坏土壤生态平衡,使土壤生产力下降。污染原因主要是化肥、农药、农膜等农业化学品的广泛使用及城镇“三废”污染的扩散。具体地说,土壤污染的来源主要有:

      1、过量或不当施用化肥。长期盲目滥用化肥破坏了土壤结构,我国农业用地有机质含量已降到1.5%,明显低于欧美国家农业用地有机质含量2.5%~4.5%的水平。据中国科学院的分析资料,目前我国化肥施用量已达261公斤/公顷,分别是俄罗斯、加拿大、美国的9.0、4.4和2.4倍,而化肥的利用率仅30%~40%。由于不懂科学施肥,氮肥施用量占化肥用量的80%以上,但是有的氮肥挥发到空气中,污染大气,还对农田邻近地表、地下水造成污染,流失到水中的氮、磷造成了我国湖泊严重的富营养化。

      2、滥用农药带来化学农药残毒的污染。农药方面的污染,据农业部对6个省29个基地县的调查,粮食农药检出率为60. 1%,一些大城市郊区蔬菜农药检出率超过50%。在一些高产地区,每年施药的次数在十余次,每公顷用量高达15公斤,一些地区的粮食、畜禽、蜂蜜中,农药含量已严重超标,中毒、污染事故越来越多。农药污染直接危害人民健康,同时也严重影响了有益生物的生存,如鸟、青蛙、蛇和蜜蜂等在农区已越来越少见了。在牧区,由于大量施用农药灭鼠,也同样毒死了鼠类的天敌,破坏了自然的生态平衡。

      3、不可降解塑料造成的白色污染,如大量使用地膜而不加以回收所造成的严重污染。我国农膜年产量达百万吨,且以每年10%的速度递增。随着农膜产量的增加,使用面积也在大幅度扩展,现已突破亿亩大关。无论是薄膜还是超薄膜,无论覆盖何种作物,所有覆膜土壤都有残膜。据统计,我国农膜年残留量高达35万吨,残膜率达42%。农膜材料的主要成分是高分子化合物,在自然条件下这些高聚物难以分解,长期滞留农业用地会影响土壤的透气性,阻碍水肥的运移,影响农作物根系的生长发育,导致农作物减产。

      4、不当农业技术的误用。例如,甲基溴在设施农业上的应用就是一个典型的案例。甲基溴虽然是一种优良的防治土传病虫害的熏蒸剂,但却是大气臭氧层物质的头号杀手。在1992年11月哥本哈根召开的《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》缔约国第4次会议上,甲基溴被列入受控物质。在1997年9月蒙特利尔召开的第9次大会上决定,发达国家于2005年全面淘汰甲基溴,发展中国家2005年减少20%,2015年全面淘汰。可以确定,虽然甲基溴的淘汰方案已经拿出,但在其完全退出之前,已经造成了对人类生存环境的严重负面影响。

      5、城镇“三废”污染通过基本物质循环——生物小循环和地质大循环向农业用地的扩散等也会给农业用地土壤带来污染,这一类污染则主要表现为重金属污染。土壤重金属污染是指由于人类活动将金属加入到土壤中,致使土壤中重金属明显高于原生含量、并造成生态环境质量恶化的现象。重金属是指比重等于或大于5.0的金属,如Fe、Mn、Zn、Cd、Hg、Ni、Co等;As是一种准金属,但由于其化学性质和环境行为与重金属多有相似之处,故在讨论重金属时往往包括砷,有的则直接将其包括在重金属范围内。由于土壤中铁和锰含量较高,因而一般认为它们不是土壤污染元素,但在强还原条件下,铁和锰所引起的毒害亦引起足够的重视。 土壤一旦遭受重金属污染就很难恢复,因而应特别关注Cd、Hg、Cr、Pb、Ni、Zn、Cu等对土壤的污染,这些元素在过量情况下有较大的生物毒性,并可通过食物链对人体健康带来威胁。

      此外,农林废弃物、禽畜和水产养殖造成的污染等进入土壤也会给农业用地土壤带来污染;土壤也是人类弃置各种废物、垃圾、废渣、污水等的场所。这些都可使大量有机和无机污染物进入土壤,造成污染。大气或水中的污染物质经迁移转化也可进入土壤造成污染。总之,我们可将人类活动产生的污染物通过各种途径排入土壤,其数量和速度超过了农业用地土壤的自然净化能力,破坏了自然动态平衡,导致农业用地土壤正常功能失调、使农业用地土壤质量下降,影响到农作物的质量和产量等现象称为农业用地土壤污染。通过以上各种途径造成的土壤污染中以重金属元素的污染和化学农药的污染最为严重。与大气和水污染相比,土壤污染因其组成物质复杂,对有害物质的反应多样,具有累积性、间接性和复杂性等特点。

      农业用地的流转

      农业用地流转的法律概述

      1. 改革开放后我国农业用地流转的立法变迁

      1978年,党的十一届三中全会提出了改革开放的伟大方针,改革首先开始于农村,核心是农村土地政策的调整。党和政府根据当时我国农村的现实状况以及生产力的发展水平,逐步提出并最后确立了在全国实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。这种制度是在土地公有制的前提条件下,把农地长期承包给农户并使用获取收益的一种制度。这一制度的制定与实行使得农地的所有权使用权得到了分离。虽然这一制度为以后出现的土地流转现象创造了前提条件。但是,具体表现在立法方面,我国对农业用地的流转的法律规制是经历了从一个严格限制到逐渐开放的发展过程。

      根据1982 年《宪法》第10条第4款的相关规定,我们可以得知,土地是任何组织或者个人都不能以侵占、买卖、出租或者以其他形式进行转让的。根据1986年颁布的《民法通则》第80条的相关规定,我们也可以得知,土地不得以买卖、出租、抵押或者以其他形式进行非法转让。纵观《宪法》、《民法通则》的相关规定,我们发现,当时的立法对农业用地的流转是明文禁止和严格限制的。

      根据1988年的《宪法》修正案的相关规定,我们可以得知,虽然规定了任何个人和组织不得以侵占、买卖或者以及其他非法形式进行转让。但是,该修正案取消了土地不得出租的规定,并且允许土地使用权可以依照法律的规定进行转让。这一宪法修正案的颁布,使得农业用地流转得到法律层面的首次确认。

      根据2002年颁布的《农村土地承包法》的相关规定,我们可以得知,该法律对农业用地的流转进行了诸多的创新与规定,具体而言,对农业用地流转过程中遵循的原则、流转的程序、流转的模式以及争议的解决途径等问题都作了比较明确的规定。与此同时,根据《农村土地承包法》第32条的相关规定,可以得知,土地承包经营权可以依法采取转包、转让、互换、出租或者其他方式进行农业用地的流转。《农村土地承包法》的颁布与实行为我国农业用地流转在实践中的具体操作提供了法律上的保障。

      根据2007年通过并实施的《物权法》第61条的相关规定,我们可以得知,土地承包经营权的流转要按照农村土地承包法的规定与要求来进行,承包人有权采取转包、转让、互换等方式进行农业用地的流转,并且同时规定流转的期限范围不能超过剩余的承包期,而且,流转后的土地未经依法批准,不能用于非农产业的建设。《物权法》的颁布与实行,使得《农村土地承包法》中关于农业用地流转的规定以基本法律的形式作了进一步的确认。

      纵观改革开放以来的农业用地制度的立法变迁,无论是在宪法层面,还是在基本法律和具体法律层面,我国对有关农业用地的流转的法律制定经历了一个逐步开放的过程。这些法律的制定与出台,不但为我国农业用地的流转在法律层面上提供了支持与保障,同时还极大地丰富了我国农业用地的流转模式。多种流转模式的并存这在一定程度上极大地促进了我国农业用地资源的合理流动和优化配置。与此同时,我们也可以清晰地看到,农业用地的流转模式经历了一个从无到有,从可承包,到可转让,再到可入股。立法上的进一步的变化与深入,体现了我国现阶段对农业用地流转持一种逐渐放宽规制和多元化运行的积极态度

      2. 农业用地流转涵义的法律界定

      农业用地是指直接或间接为农业生产所利用的土地,简称农用地或农地。具体包括农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业用途的土地。我国法律虽然对农业用地的流转作出了一些相关的规定,但是农业用地的流转在立法上仍然没有一个准确的定义。理论界对农业用地的流转的含义也理解不一,不同的专家学者从不同的角度分析,得出了有不同的观点。钟涨宝教授指出,由于我国《宪法》以及其他的相关法律都明文规定,我国农业用地的所有权是归国家所有或集体所有。农民对土地没有所有权,只享有占有与经营权。所以,我国农业用地的流转应该仅仅是一种农业用地承包经营权的流转,并非农业用地所有权的流转。王国辉教授认为,所谓的农业用地的流转,就是指享有农业用地承包经营权的农户将农业用地的经营权让渡给其他的农户或其他的单位组织,即承包权经行保留,经营权经行流转。丁关良教授提出,农业用地流转是指在不改变农业用地的集体所有权性质,不改变土地的农业用途的基础上,在坚持具有物权性质的土地承包经营权有效存在的前提条件下,拥有土地承包经营权的农户依法将该土地承包经营权是全部或部分权能通过出租、转让、转包、入股等方式转移给他人或其他经济组织并获取财产收益的行为。与此同时,还有其他学者认为,农业用地流转是指在确保家庭承包经营制度长期稳定的前提下,在保持农业用地所有权的权属主体不变的基础上,在剩余的农业用地承包期内,承包方以转包、转让、互换、出租、入股或其他方式将其承包的农业用地的承包经营权转移给他人或其他单位组织,并进行从事农业生产经营活动的行为。

      根据专家学者们对农业用地流转涵义的解释可知,在我国现行家庭承包经营制度的基础上,农业用地的产权结构有三种权力所构成,即所有权、承包权、经营权。所谓的农业用地的流转,是指在土地承包经营权的物权性质得以确定的前提下,在不改变农业用地所有权归属以及土地的农业用途的基础上,土地承包经营权人在剩余的土地承包期内,依法自愿将取得的土地承包经营权以转让、转包、出租、互换、入股或其他方式转移给其他个人或组织的行为。这一定义需要我们从以下几个方面进行理解:

      第一、农业用地的流转不能改变农地的所有权性质。农业用地的流转无论以何种模式进行,农业用地的所有权归属要始终不能变更,其权利归属仍然是农村集体所有或国家所有。农业用地的承包经营权只是我国物权法规定的一种新型的用益物权,而不是一种完全的所有权。承包人只享有对其承包土地的占有权、使用权、收益权和部分的处分权,并不包括最终的处分权,所以承包人对农地的实际控制是有限的,与此同时也决定了农业用地的流转过程中农地所有权的性质不会改变。

      第二、农业用地的流转应该是一种用益物权进行变动的行为。我国的农业用地的承包经营权在立法上应将其明确规定为一种物权,这是合理构建我国农业用地流转模式的基础。根据我国新颁布的《物权法》的相关法律条文的规定,农村土地承包经营权具有物权属性,这也是我国在立法层面上的具体确认。从土地承包经营权的相关权利内容上来分析,它具有排他性的支配性,这也是物权权能的一个重要特点。土地承包经营权具体包括建立该土地上的承包权和土地的经营权。与此同时,将土地承包经营权界定为用益物权,可以对农业用地承包经营权获得法律层面上的重点保护,可以有效地防止少数权势人物利用农业用地进行谋取私利的违法行为的发生。因此,土地承包经营权是用益物权的一种,农业用地流转就是指用益物权的流转行为。

      第三、农业用地的流转并未改变土地的农业用途性质。土地在每个国家的经济发展过程总,都占有极其重要的地位。纵观我国的基本国情,人口众多,人均耕地面积有限。为了切实有效的保护我国的耕地资源,有效促进农业用地资源的合理配置与组合,有效促进农业生产结构的调整和优化,实现农村经济的健康有序发展。根据《中华人民共和国农村土地承包法》相关规定,农地流转的受让方应不得改变流转土地的农业用途。因此,土地经行流转后必须要用于农业生产经营,绝不能进行非农产业的活动。所以农业用地流转是没有改变流转后土地的农业用途。

      我国农业用地流转的主要模式

      农业用地流转模式是指农地在流转过程中采取何种具体形式。农业用地流转模式外延的大小,不仅关系到权利人流转权利行使的程度,还关系到土地资源优化配置的进程。改革开放以来,随着我国农村生产力的不断发展和解放思想力度的不断深化。我国农业用地流转制度经历了严格限制到不断开放的过程。流转的模式也在我国法律层面逐步得到具体的确认。

      根据2002 年颁布的《农村土地承包法》第32 条的规定,我们可以得知农业用地可以采取互换、出租、转包、转让或者其他方式进行流转。同时根据第42 条的规定,我们可以得知,承包方之间为了发展农业经济,农户可以在自愿互利的基础上自主联合将农业用地的承包经营权以入股的方式进行农业合作生产。根据2007 年通过的《物权法》第128 条的规定,我们可以得知,农业用地的承包经营权人依照《农村土地承包法》的有关规定,有权将农业用地的承包经营权采取互换、转包、转让等方式进行流转。农业用地流转的期限不得超过承包期的剩余期限。并且未经依法批准,农业用地流转的受让人不得将原农业用地用于非农建设。由此可得知,我国现有的法律条文对我国农业用地的流转模式作出了开放式的规定,流转模式主要包括互换、转包、出租、转让、入股等五种形式。

      从全国农业用地流转的实际情况看,据广东、江苏、山东三省农地调查队抽样调查表明, 2010年, 三省农业用地流转模式主要有转包、出租、转让、互换、入股五种, 其他模式所占比例在9%以下。其中转包与互换的比例分别为:广东:20%,2%;山东:28% ,6%;江苏:26% , 4.1%。出租与转让的比例分别为:广东:26.5%, 7.7%;山东:29%, 7%;江苏:32.4% , 8.2%。入股形式所占比例为:广东:36.8%;山东:23%,江苏:25.4%。此外,这三省还出现了反租倒包、“两田制”、代耕代种、抵押、继承等其他的流转形式。

      上述各种具体流转方式根据农业用地流转的面积大小、流转的程度、流转的主体、流转时间的不同,我们可以归纳为两大类:农户自由流转与集体统一流转。

      1. 农户自由流转模式

      农户自由流转是指在单个或零散的农户之间,在坚持平等自愿原则的基础上进行的一种自发的、灵活的、分散的农业用地流转模式。主要方式有转包、出租、转让、互换等。

      ①以转包的方式进行农业用地流转

      所谓的转包就是指在不改变土地承包经营者的承包权的情况下,农业用地的承包方将部分或全部农地的承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织内的其他农户从事农业生产经营。承包方与受让方依照转包合同的约定取得收益的行为。转包关系发生后原农地的承包关系没有发生变化,原承包方还要继续履行原农地承包合同规定的权利和义务。接包方按照转包合同的事先约定的条件对转包方负责。转包具有以下特点,转包在实践中是最常用的一种农地流转方式,其特点是转包期间短、利于双方当事人操作、承包人与转包人之间的权利义务关系明确。在法律效果方面,农地的使用权发生转移,从承包人转移给了转包人,农地由转包人使用、收益,但是并没有改变农地的承包权,原承包人仍然享有其农地的承包权。在流转程序方面,转包虽然是比较便捷的一种农地流转模式,但是,根据《农村土地承包法》第三十七条的规定,当以转包的方式进行农业用地的流转时,双方当事人必须采取书面合同方式,并且要报发包方备案,这是流转的必要条件。因此,在以转包的方式进行农业用地流转的过程中必然涉及到书面合同的签订以及向发包方备案等程序。

      农业用地的承包人通过以转包的方式将农地使用权流转给转包人,并且从中获取一定的经济收益。这样就解放了承包人在农地上的束缚,使得农村的剩余劳动力能够向城镇转移,从而促进城镇经济的发展。与此同时,农业用地相对集中到一部分受让人的手中,受让人可以按照规模化、集约化、效益化、利益最大化进行农业生产经营活动,以达到农业现代化的目的。从而有效地促进农村、农业经济的健康有序发展。

      ②以出租的方式进行农业用地流转

      所谓的出租是指农业用地的承包方将部分或全部农地的承包经营权以一定的期限租赁给他人从事农业生产经营的行为。农地的受让人必须要按照合同的约定进行农业生产活动,并且承包方按照合同的约定收取一定的租金。出租仅仅是将农地租赁给受让人使用,并不改变农地的承包权,承包人仍然享有该农地的承包权。出租具有以下特点,获得农地的第三方并没有完全取得具有物权性质上的土地承包经营权,只是依照合同的事先约定取得了其中的部分权能,具体包括农业用地的占有权、经营权、收益权,原有农业用地的承包关系没有发生变化,承包权没有发生转移。原承包方还要继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。出租的受让主体可以是本集体经济组织内部的成员,也可以是本集体经济组织以外的个人或单位。通过短期租赁的方式进行农业用地的流转,非常适用于那些短期内既可获得经济效益的农业活动,受让人可以在租赁期界满后再以租赁的形式租赁其他更适合其从事农业生产活动的农地进行农业生产活动,以获取更多的经济效益与财产收入。总的来说,以出租的方式流转农业用地,便利于那些投资少、时间短、见效快的农业生产经营项目,农地的受让人不需要以长期的甚至是转让的模式获取农业用地的使用权,在达到农业生产目的与经济收入后即可。

      ③以转让的方式进行农业用地流转

      所谓的转让是指农业用地的承包方具有稳定的非农职业身份或者具有稳定的经济收入来源,承包方通过申请并且要经过发包方的同意,将部分或者全部农地的承包经营权让渡给其他农户从事农业生产经营活动,由其受让方履行相应的农地承包经营合同的权利和义务。

      转让具有以下特点,在进行农地承包经营权的转让的同时,也发生原农地承包合同主体的变更和物权转让的法律效果。转让行为发生后,原有农地的承包关系即终止。受让人在成为农地承包合同主体的同时,也依法取得了部分或者全部受让农业用地上的土地承包经营权。在这种农业用地的流转方式下,转让行为一旦完成,原农业用地的承包人与土地所有权主体之间的关系也因转让行为的发生,其原有的权利与义务关系也随之消灭。既后承包者享有原承包合同的相应权利,同时要履行原承包和同的义务。由于转让行为涉及到土地所有权主体的利益,这种农地流转方式必须要得到农地所有者的同意,并要接受监督。在这种流转模式下,新旧承包者之间的交易是通过一次性完成的,而且交易行为一旦完成,该土地使用权的处置权和有限收益权也随之发生转移。

      由于转让是最彻底的农业用地流转的模式,承包方相当于放弃了自己的农业用地。实际上,在非农经济收入不稳定和我国农村的社会保障措施存在普遍缺乏的情况下,采用转让这种模式的比例相对还是比较小,同时,在理论上对土地承包经营权能否进行转让也存在着一定的分歧。

      ④以互换的方式进行农业用地流转

      所谓的互换是指农业用地的承包方之间为了方便耕作或者各自的需要,双方在自愿平等的基础上,对属于同一集体经济组织内部的承包地块进行交换,同时也对相应的土地承包经营权进行交换。其行为是为了是更好地方便对农地的耕作和管理,使其达到连片生产经营的效果。

      互换具有以下特点,互换是在同一集体经济组织内部的承包人之间进行的行为,非同一集体经济组织的承包人不能进行农地的互换,只能以其他模式进行农地的流转。以互换的方式进行农业用地的流转,首先是农地的使用权发生转移,同时也转移了相应的土地承包经营权,这和前述的几种流转农地的模式不同。互换是彻底的改变农地的承包经营权,同时不再有期限的相关规定,而是对农地的发包人及承包人之间权利义务主体的一种变更。互换行为一般是为了便于农地耕作或者连片从事农业生产活动的需要而进行的,相对来说互换行为比较便捷,同时也有利于发包人及乡镇土地管理部门的管理。因此,互换行为是同一集体经济组织内部的承包人之间经常采用的一种农地流转模式,法律除了要求应当备案以外,几乎没有规定更多的限制。

      互换农地在严格意义上来说并没有发生实质上的流转, 但是它方便了农民对土地的耕作和管理, 同时还有效地促进了连片规模经营, 加快了农业生产结构的调整。互换行为对于改变农业生产的地块零碎,实现农户的土地归并具有直接的现实意义。

      2. 集体统一流转模式

      集体统一流转是指农业用地进行有组织的、集中的、连片的流转,它有时会带有强烈的行政干预色彩,同时也会具备市场流转的各种因素。既在农业用地流转方面或进行有组织、集中的连片规模化流转,或依靠行政干预的力量,而在农业用地配置方面则引入市场竞争机制。主要方式有两田制、反租倒包、农地股份制等。

      ①两田制

      所谓的两田制就是指将农业用地划分为口粮田和责任田两种类型。1984 年在山东省平度市首次出现了两田制,并且于1987 年在全市范围内进行积极的展开,此后不久,两田制这种流转模式即在全国范围内得到推广,取得了较为成功的宝贵经验。并且已经发展成为一种成熟的农业用地流转的模式。两田制就是将人均分配的农业用地改为按人口的多少平均分得口粮田,按劳动力的多少进行责任田的分配,这样的做法可以有效的把农业用地的社会保障功能和经济效益功能进行分离。口粮田实行平均承包制度,按人口的多少进行平均分配,供农户无偿使用,承担农村人口的基本口粮问题,提供一定的社会保障功能。责任田则积极地引入市场化机制,进行招标承包,有偿经营,这样可以使农业用地资源进行相对集中,有利于克服农地细碎化的缺点。进而积极推动农业用地的适度规模化、集约化经营。其目的是既保证了当地集体经济组织的人口生存问题,又促进了农业用地的规模化集中,从而在兼顾公平的基础上又充分保障了效率的提高。

      两田制具有以下特点,就一般的情况而言,以两田制的模式进行农业用地的流转的绩效主要体现在它在改进原来农地制度安排的缺陷的基础上,同时又兼顾了政府、集体、农户三者的具体利益。对政府这一方面而言,两田制兼顾了公平与效率原则,既实现了原有家庭承包经营制度的稳定,同时又可以相对容易地取得对农业剩余利益的占有,对集体经济组织而言,责任田明确规定的承租费用,不仅可以使集体经济组织有效减少集体组织内部的各项开支费用、干部的工作报酬和农户的谈判费用,还可以相对便捷地完成上级下达的各项任务。对每个农户而言,两田制既保障了其集体经济组织内生存权利的平等,同时可以根据其自身的意愿取得对责任田经营使用的权利和义务。从本质意义上讲,以两田制这种模式进行农业用地的流转。一方面,其口粮田的设立满足了农民想稳定占有农业用地的心理。另一方面,责任田的设立,则满足了政府和集体经济组织的利益,从而有效地减少了在均田制度下的不稳定性和多余的交易成本

      至于后期,当两田制在全国更大范围内发生时,有些地区纯粹以更多地获得承包费用和掌握更多的可供当地政府支配的资源为出发点,而以高价招标或出租的形式强制地推进两田制的进程。致使两田制偏离了原有的初衷,从而走向了异化的道路。应当引起我们高度的重视。

      ②反租倒包

      所谓的反租倒包就是指集体经济组织通过租赁的方式把已经承包给农户的农业用地收回,然后由集体经济组织出面,通过市场的方式承包给种田大户或其他单位从事农业生产经营活动。通过反租倒包这种模式进行农业用地的流转,无论是在我国沿海经济发达地区还是在中西部经济不发达地区,这种形式都为当地政府所推崇而加以推广,因而成为当地政府介入农业用地流转的主要形式。

      反租倒包具有以下特点,从理论层面上讲,反租倒包这种农业用地流转模式涉及到两层法律关系。一是农民与集体经济组织的租赁合同关系,二是集体经济组织与农业经营大户或其他单位的从事农业生产经营活动的承包合同关系。集体经济组织通过租赁形式重新获得集体经济组织内部成员的农业用地,从法律层面上这个角度来看,它体现了当地政府对农民所拥有的土地承包经营权的尊重。与此同时,集体经济组织不是无偿的将农民所承包的农业用地收回,而是在向农户支付一定数额的费用的前提条件下将农民的农地使用权流转到集体经济组织。

      通过反租倒包这种模式进行农业用地的流转,其优势在于有效防止了农业用地的荒芜、弃耕、粗放式经营的发生。提高了农业用地的利用率,降低了农户的经营风险。与此同时,农民不在用种地的前提下,就可以获得一定数额的地租收入,从而有效地增加了使农民的经济收入,也解放了大量的农村劳动力。

      ③农地股份制

      所谓的农地股份制是指农民把农地的承包经营权交给集体经济组织或专业的农地经营者,从而获取一定数量的股份。由集体成员统一建立起农地股份合作社或农业股份制公司,并通过章程或合同的形式将投资形式、出资份额及经济收益分配等具体事项事前做出规定,实行股份制生产经营。农地股份制一般有两种主要形式。一是农户自愿组织型,既若干农户将其拥有的农地使用权入股,在自愿平等的基础上组合成农地股份合作社或农业股份制公司。二是集体统一组织型,即将农地折股分配给农民个人,然后,集体经济组织对农业用地进行统一规划和统一开发利用。农地股份制具有以下特点,其一是农地折股,采取将农业用地作价折股或按农地的实物形态进行折股。其二是设置股权,基本股权结构划分为集体股和个人股两部分,集体股由原集体经济组织的资产折价入股构成,个人股是指集体经济组织内部的农户持有的股份,个人股的确认一般以集体经济组织内的全部户籍人口为基数,按照公平兼顾贡献的原则,一般采取土地股、基础股、和贡献股三种分配到个人。贡献股一般按农对社区集体经济贡献的大小配给。其三是确定产权,农地的使用权全部收归集体经济组织或由专业的农地经营者进行经营。对农业用地采取投标承包,并且积极发展适度规模经营,农户个人享有的农地股份不具备完整意义上的所有权,因此不能进行买卖,只能以此进行分红。其四是分配方式,农地股份制采取按劳分配与安股分配相结合的方式。按劳分配是农地指承包者取得的承包经营收入和个人在农地股份合作社或农业股份制公司中劳动的工资收入。按股分配一般是集体经济组织在扣除各种提留和费用后,按股进行分配。

      通过农业股份制这种流转模式可以有效地把农业用地集中起来,既有利于促进农业用地的规模化经营,有利于农业产业化的发展。必将极大地解放农村生产力,促进了农业、乡镇企业的发展,从根本上改变农村的经济社会面貌。

      农业用地流转模式在运作过程中存在的问题

      虽然我国《宪法》、《物权法》、《农村土地承包法》等相关法律文件已经明文规定允许农业用地以一定的方式进行流转,但是,我们仔细对现有的法律条文分析后,可以发现对农业用地流转的规定过于笼统而简单,其配套的法律法规没有跟上,并且尚未形成完备而具体的法律体系。针对性、系统性与可操作性显然不是太强,其存在的缺陷性和不足性是显而易见的。与此同时,在有关农业用地流转法律规范不完备的同时,当前的立法又给农业用地的流转作了一些额外的限制,例如对转让流转模式的主体资格与受让人资格加以身份上的要求。同时还有当前我国土地承包经营权的性质还不是太不明晰、流转具体模式的混乱、流转模式的不透明、土地入股流转模式面临法律上的缺位等,农业用地流转面临的障碍问题日益变得突出,成为我们当今社会的热点问题之一。这些问题的存在严重影响了农业用地进行合法、健康、有序的流转,其流转的经济收益没有得到合理的分配与体现。

      1. 土地承包经营权的权能性质不明晰

      所谓的土地承包经营权,是指农户对所承包的土地依法享有占有、使用、收益的权利,并且可以依法进行自主经营、可以对土地承包经营权进行流转。其权能构成主要包括对其承包的农地拥有使用权、承包权以及承包经营流转权三个部分。建立在我国农业用地之上的土地承包经营权创始于20世纪70年代末期安徽省凤阳小岗村十八户农民的分田到户,但是由于当时的历史原因,我国在法律层面上并没有对这种承包经营权进行认可。随着我国改革开放的不断深入与发展,分田到户这种经营模式不断得到党和政府的认可与大力推广,并且极大的调动了农民的生产积极性,提高了农业的经济效益。随着《民法通则》和《土地管理法》的颁布,我国在立法层面上对土地承包经营权做了首次规定, 接着家庭联产承包责任制这种农民自主创新的农地经营模式也于1993 年写入了《宪法》的修正案中。进入到二十一世纪后,我国的法制建设不断得到提高与完善,物权法的出台是我国立法史上一个里程碑,土地承包经营权写入了用益物权的章节,以法律条文的形式明确了土地承包经营权的物权定位

      根据改革开放以来的立法变迁,我们可以得知,二十世纪八十年代中后期之前,有关农业用地的的问题纯粹是政策层面上的问题或是经济层面上的问题,并没有上升到法律层面。由于我国经济的不断快速发展,加之各项具体法律的相继出台,土地承包经营权以一种私权利的身份开始出现在众人面前。尽管我国现行的《物权法》、《土地承包经营法》等相关法律法规对土地承包经营权的进行了规定,并且同时以法律的形式赋予了农民长期拥有土地承包经营权。但是,通过我们仔细的思考和观察实践的具体情况后,可以得知,土地承包经营权有着先天性的不足,因为它脱胎于行政权力高度介入的农业用地制度之中,其形态具有多样性和不稳定性。现今的土地承包经营权更像是一个具有多种功能和均衡多方面利益的混合体,我们无法轻易地对其做出清晰而明确的界定。它从产生到至今来都不是完整意义上的用益物权,至少可以说虽具有用益物权之名,但无用益物权之实。具体表现以下几个方面:

      第一,土地承包经营权的权能性质不明晰。虽然我国物权法已经将土地承包经营权作为用益物权写入基本法律,但是我们知道土地承包经营权的取得是建立在土地承包合同的基础上的,这就意味着土地承包经营合同有明显的债权性质。于是在理论界就存在着土地承包经营权是物权还是债权的争议,同时还有一种说法就是债权物权化,因为土地承包经营合同的发包方与承包方的权利与义务是由土地承包法明文规定。而不是由双方当事人自主约定。虽然是以合同的形式出现,但是这种合同的内容在双方签订之前已经由法律明文规定。由以上分析,我们可以得知,当前的土地承包经营权的性质的不明晰,如果该权利不能够得到明确的界定必然会影响到农户的切身利益。

      第二,土地承包经营权的行政干预色彩过浓。就土地承包经营合同本身而言,合同的当事人是农户与集体经济组织,这两者在行政管理方面具有一定的关系,这就难免染上管理与被管理的色彩。至于承包合同的内容,是政府部门事先制定好的格式合同,而不是由当事人逐个经过谈判而进行确定的,与此同时,合同会受到国家或当地政府的制定的土地政策、税费政策的强烈影响。在这里,我们可以看出土地承包经营合同已经不是普通意义上的的民事合同,它带有浓厚的行政色彩,合同中的相关内容加上了行政权力因素的干涉,很难体现公平正义的价值。从这个角度上讲,土地承包经营合同的成立反映了各种复杂的权力关系的一个集结过程。

      第三,土地承包经营权在具备私法上物权性质的同时,又兼具了公法意义上的生存保障权性质。当前现行立法者在调整同一社会关系的过程中,时而以生存保障性为基础制定具体规则,时而又依据物权属性为基础设计权利的具体运行模式,这样的最终结果就会容易导致我国现行的各种政策或法律规定不断产生直接的或间接的矛盾与冲突。纵观我国的历史发展过程,土地承包经营权首先并没有赋予其物权性质上的意义,而是被定位为具有生存保障权意义。所以通过分析,我们可以得知,土地承包经营权更像公法层面意义上的权利,而不是私法层面意义上的权利。由于我国现行法律与理论界并未对土地承包经营权进行明晰的界定,土地承包经营权作为农业用地的所有权与承包经营权的有限分离,不失为一种农业用地公有产权制度创设上的探索与创新。但是,由于我国现有的法律规范对土地承包经营权的权能性质的规定不甚清晰,而过于笼统模糊。土地承包经营权的权能性质不明晰则在一定条件下成为我国农业用地流转、农业集约化经营的“制度壁垒”,致使农村土地的产权关系极不明晰。进而导致各方的权利与义务不明确,使得各利益主体的行为极不规范、经济利益分配也不合理。这种模糊不清的土地产权关系不利于我国农地资源的优化配置,必将会阻碍了我国农业用地健康有序的流转。

      2. 转包和出租两种流转模式的混淆与融合

      按照现在的通行说法,农业用地流转模式中的转包与出租的不同主要有以下几点。第一,权利受让方的主体身份不同。转包的受让方必须是本集体经济组织内部的农户,出租的受让方可以是本集体经济组织内部的成员,也可以是本集体经济组织内部之外的其他个人或单位。出租这种转让模式的流转主体要比转包这种流转模式的流转主体的范围要大一些。第二,权力流转的价格不同,出租的租金一般要高于转包的费用,转包收取的费用较低,有时甚至反而要向受让人支付一定的补偿费用。第三,期限不同,转包的期限一般比较灵活。出租的期限较为固定,由当事人依合同自主决定。基于以上两种模式区别的存在,我国一些专家学者认为转包模式与出租模式仍然要进行有分别设定。与此同时,我国现行的法律条文中也明确规定了这两种不同的农地流转模式。

      但是,只要我们通过认真分析与鉴别,就可以得知,土地承包经营权的转包模式与出租模式在本质上并没有区别。其一,农业用地经行转包或出租后,农地的发包方、承包方与受让方三者之间的法律关系基本上是没有变化的。也就是说,发包方与承包方之间的土地承包关系没有发生变化,因为原有的土地承包合同依然存在。承包方与受让方之间的法律关系是根据双方签订的转包合同或出租合同,建立转包关系与出租关系。这两种关系都具有债权性质。第二,不管是转包模式还是出租模式,其流转的价格规定与流转时间的长短,以及其他的相关事宜。完全是双方当事人建立在自愿平等原则的基础上协商一致的结果。流转期限的长短或价格的高低并没有导致这两种模式在本质上发生变化。第三,区分为转包与出租的一个重要方式是,受让方是否是本集体经济组织成员,这只是一种学理上的解释,并没有法律条文上的直接依据。根据农村土地承包法第39条的规定,承包方可以在剩余的承包期内将土地承包经营权的部分或者全部通过转包模式或者出租模式受人给第三方,承包方与发包方的承包合同关系并没有发生不变,法律条文并没有对这里的第三方的主体分别进行规定。②因而,我们得不出转包的受让方只能是本集体经济组织内部的成员,出租的受让方只能是本集体经济组织以外的个人或者单位的结论。

      转包模式方式是承包土地流转较早出现的形式,它更多地体现了土地承包经营权的债权性质,而出租模式则出现的比较晚一些,它显示了土地承包经营权的物权特征。因此,在物权法已将土地承包经营权明确界定为用益物权的情况下,再将土地承包经营权出租与转包分别界定的做法已经没有实际意义。与此同时,在实际操作层面上,许多地区的土地承包经营权流转示范合同文本已将转包与出租合二为一,只是做了一些技术上的处理,采用土地承包经营权转包(出租)合同或土地承包经营权出租(转包)合同的形式,今后在修订相关法律时,应该从更加注重保护承包人土地承包经营权的角度出发,明晰界定通过出租进行土地承包经营权的流转的相关各方的权利与义务,不必再保留转包这种流转形式。

      3. 转让流转模式存在着严格的法律限制

      根据我国有关法律的规定,农业用地的转让模式有着严格的法律限制,根据《物权法》第128 条的相关规定,我们可以得知,土地承包经营权的转让行为要完全依照《农村土地承包法》的有关规定进行流转,翻阅《农村土地承包法》第41条的有关规定,我们可以得知,土地承包经营权如果要进行转让必须要具备以下几项条件:其一、承包方要有稳定的非农职业或者拥有稳定的经济收入来源。其二,承包方要转让土地承包经营权给其他农户从事农业生产经营的必须要经过发包方的同意。其三,受让方必须是从事农业生产经营的农户或单位。从以上的法律条文的规定中,我们无法看到传统私法意义上的物权的取得方式,通过转让模式进行农业用地的流转要经发包人同意,这样的法律规定明显地与土地承包经营权本身应具有的物权性属性存在着冲突。与此同时,对出让方的非必要的身份限制也违反了物权的自由支配的本质属性。

      有关转让的法律规定在一定程度对物权的完全支配性进行了否定。在我国法学界,一些学者支持这一法律规定。他们的理由是,对以转让这一模式进行农业用地的流转加以一定的必要限制是对农民切身利益的一种保护,是为了更好地保障他们拥有的最基本的生活保障,也就是所谓的农业用地。不过本文并不支持这一法律规定,随着我国农村二三产业的快速发展和社会主义市场经济体制的建立与不断完善,以及社会保障制度的建立健全,农民已不会再将承包地作为最后的生存保障了。一部分农户自愿将承包地上的土地承包经营权转让给其他人或单位。在这种情况下,我国现行的法律对土地承包经营权的转让进行严格的限制,显然是不科学的,是不符合实际的。我们应该在合理的情况下,允许土地承包经营权自由转让,要充分促进农地资源的优化配置,努力提高土地的经济效益,进而实现农业用地价值的最大化。

      法律对土地经营权流转的做出的不合理限制与土地承包经营权的物权属性不相符合,其实质是对农民行使农地权利的一种干预。根据《物权法》的相关规定,土地承包经营权已经明确界定为用益物权的一种,我们就应该赋予其农民享有完整意义上的支配权。所谓物权的直接支配性,是指物权人可以自主的依照自己的意愿,禁止他人意思或行为的介入,对标的物行使完全的管领处分权,以实现其权利内容之特性。我国现行立法对农村土地经营权的转让进行必要的限制的本意是考虑到我国农村现有的生产力还比较落后,农民的基本生存保障制度还不够健全与完善。土地还是农民的最后生存保障,其实这种担心是不必要的,这种想法既低估了农民的生产经营能力,也不符合社会的具体情况,农民本身是理性的,他会综合权衡各方面的实际情况并结合自身利益的需求来决定是否对其土地承包经营权进行处分。同时,在现实生活中,随着农村中非农产业的大力发展以及我国城镇化建设的快速推进。以及我国农村剩余劳动力向其他非农产业进行转移,农民对土地的依赖性正逐步减弱。因此,建议取消对土地承包经营权转让的各种不合理性的限制,特别是取消土地承包经营权的转让必须要经过发包人同意的规定,从而为土地承包经营权以转让模式经行流转的过程中创造出一个良好的法律环境。

      4. 土地入股流转模式面临的法律缺陷

      建立在土地入股流转模式基础上的农业股份制企业是近些年来在我国农村产生的一个新生事物。在当今逐步进行的农地改革中,我们可以发现,土地入股流转模式可以有效的促进农业用地的规模化经营,可以有效的促进我国剩农村余劳动力的转移,可以有效的促进我国农业用地的优化组合。与此同时,我们还发现,我国的现行法律对土地入股模式的规定不完善,对建立在土地入股模式基础上的农业股份制公司的特殊性,现行的法律没有经行特殊对待。因而使得土地入股模式的实行以及农业股份制企业的建立面临着许多法律上的障碍。根据新近的相关报道却显示,在我国东部沿海发达地区,如浙江、广东等地,曾经以入股模式进行流转农业用地的农户现在要求退股。而且,有的地方还有扩大化的趋势。我们应当承认,阻碍土地以入股模式进行流转以及农业股份制公司的建立与发展的原因有很多,不仅仅包括自然因素方面和经济发展状况,还有社会制度文化背景的因素。但这其中,法律的缺位与不完善是一个重要原因。

      我国《物权法》、《农村土地承包法》就以入股模式进行农业用地流转没有作出明确而详细的规定。虽然我国现行有关法律法规都承认并且认可土地承包经营权可以通过入股的方式进行流转,但是在我国的《物权法》、《农村土地承包法》、中关于农业用地入股模式的规定,法律条文只是简短的概述了一下,并没有做出具体的操作办法。因此,缺乏一定的实际运用性与可行性。

      与此同时,《公司法》的相关规定无法适应农业股份制公司的实际情况。比如按照我国现行《公司法》的有关规定,要想建立一个有限责任公司,其股东人数不能超过五十个。但是根据我国农村的实际情况,我们不难得知,我国集体经济组织的成员一般都会远远大于五十个。如果,我们以股份有限公司的形式进行设立农业股份制企业,就要面临资金上的困难。因为根据我国现行《公司法》的规定,股份有限公司的注册资本要求最低限额应为人民币五百万元。显然这一规定,绝大多数的农业公司是很难具备这个资金要求的。因为农民如果要通过土地入股模式进行组建农业企业,绝大部分出资都会是以实物进行出资。我们必须清醒地看到,农民资金积累困难,农民或农业企业是不太可能筹集得到。不仅仅在公司设立的问题上,《公司法》规定的治理模式也无法解决农业企业的面临的诸多特殊性问题。在农业股份制企业中,有集体股和农民个人股两部分。如何有效地协调好集体股与农民股之间的关系,以及各个农民股之间的关系就成了一个十分重要问题。在缺乏专门法律的规定,甚至连相关的政策性文件也不足的情况下,如果我们在这些问题上不能很好的进行处理与解决,就会必然伤害到农民的切身利益,影响农业股份制公司的建立,进而会挫伤到农民对以入股模式进行农业用地流转的积极性。

      在我国《破产法》中的相关也规定无法适应农业股份制公司的实际情况。因为农业企业关涉到的各方利益主体颇多,如当地政府、集体经济组织、农户还有其他经济组织。同时农业企业的破产还会涉及到农作物生产周期的连续问题。所以,对于农业企业来说,我们不能简单草率地通过宣告其破产进行了事。应当更加鼓励企业进行重整。同时也应兼顾农民切身利益的维护与农业用地的保护,并且尽最大可能地与农业生产的周期相衔接。但是,以上问题的有效解决在我国现行的《破产法》中是找不到具体法律规定。

      我国农业用地流转合理模式的构建

      1. 合理模式构建的目标要求

      我国农业用地流转的合理模式的构建首先应明确其目标、要求。由于各地的自然条件、人口密度、社会环境经济发展水平有所差异,因此,农业用地的流转不能盲目无序的展开,更不能搞一刀切。应该从实际出发,应坚持以三个“有利于”标准来判断是否需要进行流转以及确定具体的流转模式。

      (一)、应有利于推进农业现代化进程。农业现代化的重要前提之一就是适度规模经营、集约化经营。随着我国经济的快速发展以及新农村建设的扎实推进,农业用地只有达到适度的规模化经营、集约化经营,才能使农业用地获得最优和最为经济的使用效果,进而实现农业用地经济效益的最大化。农业用地健康有序的流转是进行现代农业建设的基础性工作。不管是实现农业用地的规模化经营、集约化经营,还是农业的现代化建设,农业用地流转都将起到十分重要的作用。在一定程度上来讲,没有农业用地的合理规模化的流转,就没有现代农业。所以,只有通过农业用地的流转,使一部分农户的农业用地向另一部分农民规模化集中,或将连片抛荒的农业用地集中由少数个人或组织进行集中开发经营,这样既可以防止农业用地的抛荒,又可以合理利用农业用地,进而实现农地资源、生产技术、劳动力、

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