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什么是避风港原则

避风港原则是指在发生著作权侵权案件时，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务时，在接到权利人的通知书后，根据《信息网络传播权保护条例》的规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，不承担赔偿责任。

避风港原则的由来

避风港原则最早来自于美国1998年的《数字千年版权法案》（有的译为《千禧年数字版权法》，即DMCA法案）。美国当时规定避风港原则主要是为了互联网行业的发展，考虑到有些类型的网络服务提供者没有能力事先对他人上传的作品进行审查，而且事前也不知道并且不应该知道侵权事实的存在，在著作权人通知的情况下，对侵权内容进行移除的规则，即“通知+移除”。避风港原则的适用减少了网络空间提供型、搜索链接型等类型互联网企业的经营成本，从而刺激了这些互联网企业的发展壮大。

我国的互联网企业在上个世纪末同样处于发展壮大的关键时期，新浪、百度、搜狐等网站均创建、成长于这个时期。当时我国的著作权法也面临着大修，2001年我国著作权法进行了修订。在这个修订过程中，网络著作权以及网络侵权的问题已经开始大量出现。如何平衡著作权人与网络服务企业之间的利益成为立法者需要考虑的问题，我国也是在这个时候引入了避风港原则。

中国对于“避风港原则”的吸收和立法，主要体现在《信息网络传播权保护条例》的相关条款中。《条例》分别针对提供网络自动接入或传输服务提供者、提供网络自动存储服务提供者、提供信息存储空间出租服务提供者、搜索引擎服务提供者等ISP在什么条件下可以免责，能够享受避风港待遇作出了规定，详细规定和条件可以参看《条例》第20、21、22、23条相关规定。

避风港原则的法律依据

2006年7月1日，《信息网络传播权保护条例》（简称《条例》）正式施行，网络“高速公路”上包括信息的发布、传达、引用等一系列问题都将得到更进一步的规范，同时，《条例》也明确规定了信息网络传播权领域的“避风港”原则。

其中《条例》第14条/23条，参考国际通行做法，建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序。大大减少了搜索引擎公司承担法律责任的概率。

《条例》第14条规定：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。

《条例》第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”

避风港原则的适用条件

就我国立法而言，对于“避风港”原则的实体条件部分，《条例》在第22条明确了五点对网络服务提供商之侵权抗辩条件：

1、明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；

2、未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品(下称网络作品)；

3、不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的网络作品侵权；

4、未从服务对象提供网络作品中直接获得经济利益；

5、在接到权利人的通知书后，根据法律规定删除权利人认为侵权的网络作品。

对避风港原则之程序部分规定在《条例》第14、15、16、17条。其中，第14、15条规定了“通知——删除”程序：“对提供信息存储空间的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的网络作品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求其删除该网络作品。网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的网络作品，并同时将通知书转送提供网络作品的服务对象；服务对象网址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。”

第16、17条规定了“反通知——恢复”程序：“服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的网络作品未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的网络作品。网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的网络作品，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该网络作品，或者断开与该网络作品的链接。”

避风港原则的争议

在司法实践中，对“避风港”原则的几个主要争议焦点：

一、“避风港”原则是抗辩理由还是免责事由

根据“避风港”原则含义，该原则提供的是限制网络服务商承担侵权责任的条件，并没有落入法定免责事由的范围。同时，根据DCMA和我国《条例》规定，能够成功驶入“避风港”的网络服务商必须先从互联网中移除涉嫌侵权的资料，否则不能受到“避风港”保护。因此，无论是DMCA还是我国《条例》，其中规定的“避风港”原则均只是网络服务商面对著作权侵权纠纷的一种抗辩理由，至于能否对抗权利人的侵权赔偿请求，还需法院进一步审查网络服务商是否具备驶入“避风港”的法定条件。只有满足了严格的法定条件，网络服务提供商才可能受到“避风港”的保护。因此，“避风港”原则对于网络服务商来说并非当然免责。

二、对权利人“通知”的要求应该严格还是宽松

目前在许多网络侵权案件中都普遍存在一个问题，即权利人发现网络服务商的空间上存储了未经其授权的作品后，便直接向法院起诉，而不启动“通知”程序。还有的原告声称向侵权网站发出了“通知”，但无相应证明。因此很多权利人因为在“通知”程序上出现疏漏而败诉。一些观点正是基于上述案例认为“避风港”原则明显倾向于保护网络服务商，而不注重保护著作权人的利益，从而认为“避风港”原则有失公平。

事实上，“避风港”原则中的书面“通知”程序有利于规范服务商和著作权人之间的举证责任，同时还有利于防止基于恶意的不实通知。此项机制，可免于诚实经营的服务商为侵权责任的风险过于担心；可使网络用户的言论自由不受恶意通知侵害；还可以使著作权人积极准确的行使权力。因此对于“通知”程序的形式和内容严格要求是有必要的。

三、服务商的注意义务程度如何界定

在“避风港”原则中，主观前提条件非常重要，即服务商必须不知道侵权的存在，或者没有意识到侵权活动的发生。换言之，如我国《条例》第23条最后一款所规定的，“(网络服务提供者)明知或者应知所链接的网络作品侵权的，应当承担共同侵权责任。”此条款被公认为是“避风港”原则的例外。在实践中，何种情况下认定网络服务商“明知或应知”侵权作品的存在，尚是一个争议颇多的问题。